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執(zhí)法程序

1. 現(xiàn)場(chǎng)檢查，制作筆錄；

2. 執(zhí)法人員對(duì)當(dāng)事人詢(xún)問(wèn)，制作筆錄；

3. 當(dāng)事人提供產(chǎn)品包裝裝潢圖樣、銷(xiāo)售記錄、身份證明等；

4. 市場(chǎng)調(diào)查；

5. 送達(dá)《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》；

6. 送達(dá)《處罰決定書(shū)》，告知當(dāng)事人所享有的權(quán)利；

被調(diào)查企業(yè)身份

1. 生產(chǎn)商，從事商品的生產(chǎn)、制造以及銷(xiāo)售；

2. 銷(xiāo)售商（不生產(chǎn)）；

被調(diào)查企業(yè)產(chǎn)品包裝裝潢的來(lái)源

1. 被調(diào)查企業(yè)；

2. 如系委托加工，是否有授權(quán)；

3. 如系銷(xiāo)售商，是否留存采購(gòu)憑證、建賬記錄采購(gòu)時(shí)間及數(shù)量等；

初步判斷

如是模仿，在模仿的基礎(chǔ)上是否有創(chuàng)新，兩者是否容易混淆

知名商品的判斷

1. 被調(diào)查企業(yè)生產(chǎn)的商品與知名商品是否相同或近似；

2. 知名商品經(jīng)營(yíng)者是否有榮譽(yù)證書(shū)，如名牌產(chǎn)品證書(shū)、馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)證書(shū)等，須逐一列出；

3. 知名商品經(jīng)營(yíng)者是否享有其他權(quán)利，如外觀(guān)設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)、注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)；

判斷知名商品的依據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)?020修正）》第一條：人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷(xiāo)售時(shí)間、銷(xiāo)售區(qū)域、銷(xiāo)售額和銷(xiāo)售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。

不屬于知名商品特有包裝裝潢的情形

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)?020修正）》第二條規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院不認(rèn)定為知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢：

（一）商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)；

（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的商品名稱(chēng)；

（三）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性?xún)r(jià)值的形狀；

（四）其他缺乏顯著特征的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢。

前款第（一）、（二）、（四）項(xiàng)規(guī)定的情形經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征的，可以認(rèn)定為特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢。

知名商品包裝裝潢的判斷

1. 知名商品包裝裝潢最早及延續(xù)使用的時(shí)間；

2. 知名商品經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)品包裝、裝潢是否為商品通用的外包裝，是否與其具有顯著的差別；

判斷是否構(gòu)成仿冒知名商品包裝裝潢的要素、結(jié)果

1. 雙方商品包裝裝潢的多個(gè)要素詳細(xì)比對(duì)，如圖案、顏色組合、各元素的大小、形狀、排列組合、位置、布局等；

2. 普通消費(fèi)者判斷兩種商品的包裝裝潢是否近似，是否會(huì)導(dǎo)致混淆、誤認(rèn)；

被調(diào)查企業(yè)的相關(guān)權(quán)利

1. 被調(diào)查企業(yè)的權(quán)利有哪些，如外觀(guān)設(shè)計(jì)專(zhuān)利、注冊(cè)商標(biāo)；

2. 被調(diào)查企業(yè)使用包裝裝潢、外觀(guān)設(shè)計(jì)專(zhuān)利、商標(biāo)注冊(cè)的時(shí)間是否晚于知名商品經(jīng)營(yíng)者；

3. 被調(diào)查企業(yè)最早及延續(xù)使用包裝裝潢的時(shí)間；

其他事項(xiàng)

被調(diào)查之前，雙方是否有過(guò)人員往來(lái)、糾紛等。

通過(guò)上述步驟進(jìn)行自查，企業(yè)可以對(duì)自己生產(chǎn)、銷(xiāo)售的產(chǎn)品是否構(gòu)成仿冒、混淆有基本的判斷，還可以篩查出自己目前存在的風(fēng)險(xiǎn)，從而做好相應(yīng)的準(zhǔn)備。

二、監(jiān)管動(dòng)態(tài)

自2020年以來(lái)，針對(duì)仿冒知名商品特有名稱(chēng)包裝裝潢的行為，政府監(jiān)管部門(mén)采取了一系列的行動(dòng)，以下為一些比較典型的案例：

2020年5月，潮州市潮安區(qū)好食運(yùn)食品貿(mào)易有限公司參考市場(chǎng)上同類(lèi)膨化食品的包裝裝潢并結(jié)合自己的創(chuàng)意，設(shè)計(jì)了“好吃漁”膨化食品的包裝裝潢，然后委托他人印制、加工“好吃漁”膨化食品。但其外包裝與好麗友食品有限公司有一定影響力的“好多魚(yú)”膨化食品的包裝、裝潢相近似，足以造成混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。2021年3月潮州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局沒(méi)收了“好吃漁”膨化食品，并罰款2萬(wàn)元。

2020年11月，寧波市場(chǎng)監(jiān)督管理局就寧波藝科香料有限公司因生產(chǎn)和“國(guó)光朱師傅”牌牛奶香粉近似的“藝科牛師傅”牌牛奶香粉，被寧波市市場(chǎng)監(jiān)督管理局以擅自使用或仿冒知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢做出了沒(méi)收產(chǎn)品、包裝罐、包裝袋和罰款的行政處罰。

2021年1月，何福明在上海長(zhǎng)寧區(qū)某店鋪銷(xiāo)售“樂(lè)拼”“積思”等品牌拼插玩具，這些玩具的包裝和樂(lè)高公司的相同/近似。上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局做出了沒(méi)收玩具和罰款800元的行政處罰。

2021年1月18日，上海市浦東新區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)鑫卓潤(rùn)滑油（上海）有限公司仿冒和中國(guó)石化潤(rùn)滑油有限公司近似的包裝裝潢罰款一萬(wàn)元。

2021年2月22日，全國(guó)人大常委會(huì)在《對(duì)檢查反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施情況報(bào)告的意見(jiàn)和建議》中指出包裝裝潢印刷，加強(qiáng)對(duì)重點(diǎn)行業(yè)和重點(diǎn)領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的監(jiān)管，做好對(duì)知名品牌、老字號(hào)、創(chuàng)新企業(yè)的保護(hù)，依法打擊侵權(quán)行為。就仿冒知名商品特有包裝裝潢而言，此類(lèi)案件主要集中在浙江省，尤其2018年比較多。浙江省內(nèi)，又主要集中在麗水市，其次是杭州、嘉興市，同時(shí)這種行為涉及多個(gè)行業(yè)。

三、企業(yè)如何合規(guī)應(yīng)對(duì)調(diào)查

本文第一部分列出了數(shù)項(xiàng)企業(yè)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)自查事項(xiàng)，企業(yè)可以先按照該清單進(jìn)行自查，并且在做好自身風(fēng)險(xiǎn)管理的同時(shí)，判斷執(zhí)法部門(mén)的執(zhí)法行為是否符合法定程序，但僅做到這些還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，企業(yè)還需要進(jìn)一步從實(shí)體角度加以應(yīng)對(duì)，主要包括：

（一）關(guān)于銷(xiāo)售行為構(gòu)成仿冒的判斷

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得仿冒與他人有一定影響的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)。對(duì)使用行為的主體是否包含純銷(xiāo)售商，最高人民法院在上海帕弗洛文化用品有限公司與陜西嘉匯漢唐圖書(shū)發(fā)行有限責(zé)任公司仿冒知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?shū)中明確指出：使用行為應(yīng)指直接使用行為，也就是生產(chǎn)商的生產(chǎn)、制造以及銷(xiāo)售被控侵權(quán)產(chǎn)品行為，而不包括僅僅作為被控侵權(quán)產(chǎn)品銷(xiāo)售商的銷(xiāo)售行為，在無(wú)證據(jù)證明嘉匯漢唐在銷(xiāo)售過(guò)程中存在幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為主觀(guān)意圖的情況下，不構(gòu)成擅自使用知名商品特有名稱(chēng)、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。這和《中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理局關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第九條規(guī)定的一致，第九條規(guī)定：銷(xiāo)售明知或者應(yīng)知是仿冒知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢的商品的，比照本規(guī)定第七條、第八條的規(guī)定予以處罰。銷(xiāo)售者只有在明知、應(yīng)知，構(gòu)成幫助侵權(quán)時(shí)，才構(gòu)成擅自使用知名商品特有名稱(chēng)包裝裝潢。

（二）關(guān)于知名商品的判斷

對(duì)知名商品的判斷具有一定的主觀(guān)性，結(jié)合現(xiàn)行法律和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，只要商品在中國(guó)境內(nèi)有一定知名度即可被判定為知名商品，而并不要求為相關(guān)公眾廣為知曉。這種知名度涉及地域及受眾兩個(gè)因素：在地域上，商品只需要在特定的地域內(nèi)知名即可，通常情況下只要求在省、地級(jí)市等地理范圍內(nèi)有一定的知名度，而無(wú)需全國(guó)知名；在受眾上，我們需要根據(jù)商品的性質(zhì)確定相關(guān)公眾的范圍。

判斷某一商品是否知名通常需要根據(jù)馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)、商品獲得的各種榮譽(yù)證書(shū)、商品的銷(xiāo)售時(shí)間、銷(xiāo)售區(qū)域、銷(xiāo)售額和銷(xiāo)售對(duì)象、進(jìn)行各種宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍等因素進(jìn)行綜合判斷，但如果其中某一種因素或某一些因素足以證明該商品的知名度，則無(wú)需對(duì)所有因素均進(jìn)行考量。

（三）關(guān)于知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢的判斷

除了因缺乏顯著性特征不構(gòu)成知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢外，是否構(gòu)成知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢還需進(jìn)一步仔細(xì)判斷，如是否為有獨(dú)特美感的設(shè)計(jì)圖案、色彩是否鮮明，包裝、裝潢上使用的文字、圖案、色彩及其組合，是否為相關(guān)商品所通用，是否具有顯著的獨(dú)創(chuàng)性和區(qū)別性特征，是否經(jīng)大量的推廣和使用后，在市場(chǎng)上具有一定知名度，客觀(guān)上能起到區(qū)別商品來(lái)源的作用。在執(zhí)法部門(mén)調(diào)查的過(guò)程中，是否對(duì)涉案包裝、裝潢從整體到局部的詳細(xì)描述與說(shuō)明，從細(xì)節(jié)上進(jìn)行對(duì)比等。

（四）關(guān)于近似包裝、裝潢構(gòu)成仿冒的判斷

包裝、裝潢近似是否已經(jīng)或足以造成混淆的后果，需要有充分的證據(jù)加以說(shuō)明。通常情況下，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在調(diào)查過(guò)程中，更多關(guān)注涉案商品與引證商品包裝裝潢的比對(duì)結(jié)果，可能會(huì)邀請(qǐng)消費(fèi)者以一個(gè)普通消費(fèi)者角度判斷兩包裝是否能引起混淆。但需要注意的是，某些情形下，兩商品的內(nèi)包裝近似，但外包裝不近似，且被調(diào)查企業(yè)在外包裝上突出使用企業(yè)名稱(chēng)和商標(biāo)，客觀(guān)上不會(huì)造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，這種情況下一般不認(rèn)為構(gòu)成對(duì)知名商品特有名稱(chēng)包裝裝潢的仿冒。

值得一提的是，在最高人民法院提審的蒙特莎（張家港）食品有限公司與天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)正元行銷(xiāo)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，最高人民法院闡明學(xué)習(xí)模仿是創(chuàng)新的基礎(chǔ)，不同經(jīng)營(yíng)者在設(shè)計(jì)商品的包裝和裝潢時(shí)，相互學(xué)習(xí)、借鑒，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新設(shè)計(jì)，形成有明顯區(qū)別的包裝、裝潢，這種做法是市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)和競(jìng)爭(zhēng)的必然要求，只要不達(dá)到混淆的程度，就可以正當(dāng)?shù)啬７聦W(xué)習(xí)，這一因素也應(yīng)該被吸納進(jìn)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查中。

（五）關(guān)于被調(diào)查企業(yè)權(quán)利沖突時(shí)的認(rèn)定原則

被調(diào)查企業(yè)有的將自己設(shè)計(jì)的和與知名商品包裝裝潢相近似的包裝裝潢申請(qǐng)了外觀(guān)設(shè)計(jì)專(zhuān)利，有的還注冊(cè)了和知名商品近乎相同的商標(biāo)。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定，即誰(shuí)先使用，誰(shuí)享有合法專(zhuān)用權(quán)。在后的外觀(guān)設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)和注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)不影響對(duì)被調(diào)查企業(yè)存在仿冒的認(rèn)定。

（六）關(guān)于在后使用者的善意使用抗辯

在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢，在后使用者可以以其善意使用為由提出相應(yīng)抗辯，并提供相應(yīng)的證據(jù)加以證明，從而不構(gòu)成擅自使用或仿冒知名商品特有名稱(chēng)包裝裝潢。但是如因后來(lái)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來(lái)源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者可以要求在后使用者附加足以區(qū)別商品來(lái)源的其他標(biāo)識(shí)。

四、合規(guī)依據(jù)

涉及仿冒知名商品特有名稱(chēng)包裝裝潢主要的合規(guī)依據(jù)如下：

1. 《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條

2. 《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)?020修正）》第一條至第四條、第七條

3. 《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭關(guān)于印發(fā)孔祥俊庭長(zhǎng)在全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上的總結(jié)講話(huà)的通知》

4. 國(guó)家工商行政管理總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》

5. 《中華人民共和國(guó)行政處罰法（2009修正）》

綜上，通常來(lái)說(shuō)，被調(diào)查企業(yè)會(huì)在其經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)廣泛關(guān)注同行業(yè)其他經(jīng)營(yíng)者提供的商品的包裝裝潢包裝裝潢印刷，因此企業(yè)對(duì)自己是否涉嫌構(gòu)成仿冒知名商品特有名稱(chēng)包裝裝潢會(huì)有一定的預(yù)判，這種預(yù)判很可能成為推定企業(yè)具有惡意的依據(jù)，從而被行政處罰。因此，企業(yè)可以在合理的范圍內(nèi)借鑒和學(xué)習(xí)知名商品包裝裝潢，利用通用的包裝材料、色調(diào)等，設(shè)計(jì)出能和知名商品的包裝裝潢相區(qū)別的產(chǎn)品包裝裝潢，而不是刻意模仿，造成混淆。只有誠(chéng)信、合規(guī)經(jīng)營(yíng)，企業(yè)才能長(zhǎng)久、穩(wěn)健存續(xù)。

對(duì)執(zhí)法部門(mén)而言，執(zhí)法行為須立足于制止不公平的競(jìng)爭(zhēng)行為，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，只有對(duì)那些過(guò)度競(jìng)爭(zhēng)、具有明顯不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)的行為才予以制止，而對(duì)正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為，則應(yīng)予以保護(hù)和鼓勵(lì)，從而引導(dǎo)企業(yè)良性有序競(jìng)爭(zhēng)，為全球新冠疫情大環(huán)境下的復(fù)工復(fù)產(chǎn)、發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航。

*感謝實(shí)習(xí)律師潘永壽對(duì)本文的貢獻(xiàn)。

作者簡(jiǎn)介

姜向陽(yáng)

北京辦公室 合伙人

姜向陽(yáng)律師從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)近20年，熟悉與商標(biāo)、著作權(quán)、專(zhuān)利、商業(yè)秘密、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、特許經(jīng)營(yíng)等有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律業(yè)務(wù)，擅長(zhǎng)通過(guò)合適的方式處理各種涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的糾紛，積極維護(hù)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。在商標(biāo)囤積、惡意訴訟、知產(chǎn)合規(guī)方面有很豐富的經(jīng)驗(yàn)。主編了《商標(biāo)法律實(shí)務(wù)精解與百案評(píng)析》。帶領(lǐng)的團(tuán)隊(duì)被知產(chǎn)寶&知產(chǎn)力&IPRdaily評(píng)為2018-2019年度優(yōu)秀知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)團(tuán)隊(duì)。

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